济南律师

　　按照王利民教授的观点，违约责任和侵权责任的竞合，是指行为人所实施的某一违法行为，具有违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致了违约责任和侵权责任的共同产生。从权利人(受害人)的角度来看，因不法行为人的行为多重性，使其具有因多种性质的违法行为而产生的多重请求权，此种现象称为请求权的竞合。责任竞合和请求权的竞合是同一问题的两个不同的方面。[1]

　　在司法实践中，由于责任竞合现象大量存在，以及竞合、聚合等概念的认知差异，各地司法机关处置上述法律现象极不规范统一。例如，患者认为医院的诊疗行为不当，给自己的人身和财产造成了损失，愤而向人民法院提起民事诉讼，不少法院便想当然的按侵权之诉立案，当患者提出按医疗服务合同纠纷提起合同之诉时，便拒绝立案受理。为此，最高人民法院在《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》不得不规定：“一个法律事实或法律行为有时可以产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系的并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之间有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理”。又如，原告在一审辩论终结之前本已按侵权之诉进行了相关诉讼活动，辩论终结之后又自觉于己不利，遂以最高人民法院明确规定案由由人民法院决定，人民法院审理之后是什么案由就定什么案由为由，主张不能按侵权之诉裁判，以致于法院不得不又重新开庭审理，当人民法院询问原告的诉由时，原告来个太极推手称，你们法院审理后是什么就是什么，当事人把人民法院玩弄于股掌之间。这些现象都极大的损害了诉讼当事人的合法权益，极大的损害了司法机关的司法权威。据此，厘清违约责任和侵权责任的竞合这一法律问题，具有重大的现实意义。

一、相关概念的厘清

　　(一)、侵权责任的概念

　　1、侵权行为与侵权责任

　　侵权行为的概念，直接来源于罗马法的私犯概念，而侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。在大陆法系民法中，常常将侵权责任规定为一种债的关系，即受害人与加害人之间以请求赔偿和给付赔偿为内容的权利义务关系[2]。

　　我国《民法通则》设“民事责任”一章，涵盖有侵权责任的规定。自2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”，“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、着作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”。

　　2、侵权责任的法律特征

　　侵权责任系民事责任之一部份，其法律特征表现在：

　　其一、侵权责任是民事主体因违反法律规定的义务而应承担的法律后果 。责任以义务的存在为前提，无义务即无责任。而民事义务又有法定义务和约定义务之分野，法定义务是通过法律规范所确立的义务，违反此种义务，即可能构成侵权行为责任。约定义务则是缔约当事人之间协议一致并未违背法律禁止性规定所确立的义务，违反约定义务，构成违约责任。这种区分不是绝对的，例如第三人侵害侵权问题 ，有学者认为应当违约责任，但反对者却认为，违约责任的承担主体仅限于合同主体之间，也正因为如此，《中华人民共和国民法通则》第一百一十六条才规定，“当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理”。

　　其二、侵权责任以侵权行为为前体要件。侵权责任产生的基础是侵权行为，没有侵权行为则不存在承担侵权责任的问题，侵权责任正是行为人实施侵权行为应承担的法律后果。所谓的“侵权行为”，英语为“tort”，法语为“delict”， 德语为“Delikt”,拉丁语则为 “delictum”,均有“不正当行为”、“不法行为”、“侵犯他人权利”之意。而依据《中华人民共和国民法通则》第106条，侵权行为，一般是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应当承担民事责任的行为。行为人虽无过错，但法律有特别规定应对受害人承担民事责任的其他致害行为，也属侵权行为。[3]

　　其三、侵权责任具有强制性。侵权责任是一种法律责任，而法律责任是以国家强制力为后盾的，具有国家意志性，不取决于行为人的个人意愿。在我国，一般不许可当事人自力救济，但侵权行为之受害人可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条之规定，向有管辖权的人民法院请求公力救济，经人民法院裁判后，侵权行为人不履行人民法院生效法律文书的，除可强制执行之外，并有承担刑事责任之虞，即《中华人民共和国刑法》第三百一十三条规定，对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。这充分体现了侵权责任具有强制性。

　　其四、承担侵权责任的形式主要是财产责任，但又不限于财产责任。侵权责任的行为人或责任人除了要承担赔偿损失、返还财产等财产责任外，在很多情况下，还可能同时承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔理道歉等非财产形式的责任。对此，值得注意的是，《中华人民共和国侵权责任法》第四条第二款规定，“ 因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任”。

　　3、侵权责任的构成要件

　　侵权责任的一般构成要件，是指在一般情况之下，构成侵权行为民事责任所必须的条件，也就是行为人是否应负侵权责任的判断标准。一般认为，侵权责任的构成要件包括主观要件和客观要件，具体有四个方面。

　　第一、侵权损害事实。有损害方有赔偿，而损害包括已得利益之丧失，也包括应得利益之未得，也即是损害是一种财产上的不利益。司法实践中，有一种观点认为损失只包括直接损失，而不包括间接损失。这实际上是对法律的一种无知和误解，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第三款明确规定，“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”，立法所涵盖的损失，显然包括间接损失。

　　第二、加害行为的违法性。行为具有违法性，则表明其在法律上具有非难性，合法行为无由成立法律责任。也有一种观点认为，行为人具有违法性则表明其主观上具有过错，因此，也有人认为侵权责任的构成要件是三要件，即不包括主观过错。

　　第三、行为人的主观上有过错。我国规定多数的侵权责任以当事人在行为时有无主观过错为前提条件，但是随着经济发展和社会进步，国家对某些特殊的产业和产品实行无过错责任追究制度。这里的过错包括故意和过失两个方面。在我国侵权行为法体系中，承担侵权民事责任，包括过错责任、无过错责任和过错推定责任三种，在立法上，规定为一般侵权责任和特殊侵权责任。

　　第四、损害事实与行为人的违法行为之间有因果关系。因果关系是社会现象之间一种客观联系，即一种现象在一定条件下必然引起另一种现象的发生，前一种现象称为原因，后一种现象称为结果。值得注意的是，我国刑法所规定的因果关系与民法上的因果关系并不相同。

　　(二)、违约责任的概念

　　违约责任，我国《民法通则》又称为违反合同的民事责任，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时所承担的法律责任，英美法中则通常称为违约的补救。合同的本质是一种合意，在法律的强制力之下，债也即是“法锁”。有学者认为，“是故，在债权法之认定之下，有债务必有责任，无责任之债务，系一种空洞之概念，失去法律上之价值”。[4]

　　确定当事人是否承担违约责任必须满足以下两个条件：

　　第一、主体条件。违约责任的主体必然是有效合同的当事人，是有权独立主张自己利益和独立参加仲裁或诉讼活动的主体，如果主体资格不合格的或有缺陷的，合同就有瑕疵，当事人也就可能不用承担违约责任。我国法律规定，合同当事人主体不适格的，有适格的主体承担民事责任。例如，企业法人的内置机构未取得工商营业执照，不得成为民事诉讼的当事人，其民事责任由法人承担。又如，2005年5月25日，中华人民共和国住房和城乡建设部劳社部发[2005]12号文，即《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，这显然是突破了合同主体的限制。

　　第二、违约行为。合同的当事人一方没有按照合同约定的条件和时间履行合同，构成违约行为，根据我国法律对权利义务平等保护，平等约束的精神，法律将会依据权利人的请求强制违约者承担违约责任。我国《合同法》规定，合同履行的原则包括实际履行、全面履行和协作履行，违此者，无论主观上是否有过错