济南律师

　　【出处】《法学》2011年第2期

　　【摘要】侵权责任法中的损害概念是一个处于发展中的基础性概念，我国《侵权责任法》对这一概念进行了扩大解释，将缺陷产品本身的损害也涵盖在其中。在产品责任中应当采狭义的损害概念，将损害与妨碍和危险区分开来。单纯的缺陷产品本身的损失，并不能要求赔偿此种纯粹经济损失。但是对于因缺陷产品造成的营业损失，在因果关系具有相当性或可预见性时，应当对此种纯经济损失提供补救。侵权责任法的适度扩张对于保护受害人的权益是有利的，但是也不能将侵权责任法的调整范围无限制地进行扩张，否则将会损害私法自治的实现。

　　【关键词】产品责任;损害;妨碍;危险;纯粹经济损失;违约责任

　　【写作年份】2011年

【正文】

　　侵权责任法中的损害概念是一个基础性的概念，也是一个处于发展和变动中的概念。而产品责任法中的损害概念则随着工业社会的发展，其内涵也更为丰富、外延更为广泛，并给我们提出了很多新问题和新挑战。产品责任是指因产品缺陷造成他人的财产或人身损害，产品的生产者和销售者对受害人承担的严格责任。[1]产品责任以损害的发生为前提，但关于产品责任中的损害概念学界一直存在争议。我国《侵权责任法》从有利于受害人的救济角度出发，在产品责任中扩张了损害的概念，并在损害赔偿责任之外，确立了排除妨碍、消除危险的责任形式，这就涉及到这些责任形式与损害概念的关系问题，以及侵权法的损害概念与合同责任中损害概念的相互关系问题。因此有必要对产品责任中的损害概念予以讨论。

　　一、产品责任中损害概念的扩张

　　产品责任中的损害，是指因产品缺陷而造成的产品本身以及产品以外的人身和财产的损害。损害包括三种类型：一是产品本身的损害。即因为产品的缺陷致使产品本身毁损或丧失使用功能。例如，汽车因存在缺陷而发生自燃，如因此而导致汽车本身的损害，则其属于缺陷产品本身的损害，此种损害传统理论认为其属于合同法的救济对象。再如，因汽车轮胎爆炸导致交通事故，并致他人受伤。其中，轮胎本身的损害也属于缺陷产品的自身损害。二是产品以外的人身损害。此处所说的人身损害，是指与财产损害相对应的损害类型，确切地说，是指侵害人身权益而导致的损害。例如，在“贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司等人身损害赔偿案”中，煤气罐爆炸造成了受害人的人身伤害。[2]考虑到产品责任中受侵害的人身权益类型的有限性，即被侵害的人身权益主要限于生命、身体和健康等利益，至于其他人身权益如名誉、隐私等不可能成为产品责任中受侵害的人身权益。需要指出的是，由于产品缺陷造成的人身伤亡也可能导致受害人遭受严重的精神痛苦，在此情况下仍有必要对受害人所遭受的精神痛苦给予补救。从我国《侵权责任法》第22条的规定来看，只要侵害他人人身权益并造成严重的精神损害后果，都可以请求精神损害赔偿。显然，在产品责任中也会因产品缺陷侵害他人人身权益并造成严重的精神损害。例如在上述“贾国宇案”中，法院即酌情确定了10万元的伤残赔偿金，其中主要是精神损害赔偿金。三是缺陷产品以外的财产损害。它是指因为产品存在缺陷引起燃烧、爆炸等事故导致其他财产的损害，或者在与其他产品安装组合后，因其具有缺陷导致其他财产毁损灭失。如因汽车自燃造成了车内的财物损害，又如因热水器零部件缺陷导致热水器爆炸。通常认为，缺陷产品以外的财产损害也并非是所有类型的财产损害，其主要限于有体物的损害。对于由此导致的无形财产损失、纯粹经济损失等损害是否应当赔偿，应根据是否可预见、因果关系等因素综合加以判断。

　　需要指出的是，比较法上大多区分了缺陷产品自身的损害和缺陷产品以外的财产损失，在比较法上有关产品责任的损害通常是指因产品缺陷而使受害人遭受缺陷产品之外的人身财产损害。例如，《德国产品责任法》第1条明确规定，其赔偿范围限于生命、身体、健康和物的损害。不过，德国法院也发展出了继续侵蚀性损害(Weiterfressende Schaden)的概念，以区分产品缺陷部分的损害和产品缺陷部分以外的损害，从而扩大了产品责任的救济范围。[3]欧盟指令第9条明确规定损害是指：“1.死亡或人身伤害所造成的损害。2.对缺陷产品之外的财产造成的损坏或毁坏。”由此可见，比较法上大多认为，损害限于缺陷产品以外的损害。该规则对于我国《产品质量法》的制定曾产生重大影响。《产品质量法》第29条中规定产品责任中的损害是指“人身、缺陷产品以外的其他财产损害”，其显然采纳了这一观点。

　　区分缺陷产品自身的损害和缺陷产品以外的财产损失的主要理由在于，一方面，这是从合同法和侵权法所保护的利益的区别所决定的。合同法所保护的利益主要是履行利益，即在债务人依据合同规定履行时，债权人从中所得到的利益。在债务人未依合同的规定履行时，债权人依合同本来应该得到的利益，因为债务人不履行或不适当履行而没有得到，这就是履行利益的损失。法律对履行利益的保护实际是为了保护合同在严格履行情况下获得的全部利益。而侵权法保护的是履行利益以外的其他利益，学理上称为固有利益或维护利益，它是指债权人享有的不受债务人和其他人侵害的现有财产和人身利益。[4]另一方面，产品缺陷本身的损害，在传统上被认为是合同瑕疵担保制度所调整的范围，因而应依合同法加以调整。“除非当事人在合同中对于产品的品质有所担保(warranty)，否则，在原告所接受的产品未满足其期待时，原告只能依据合同而不是侵权而主张救济。除非是产品造成了原告其他财产和人身损失。”[5]区分这两类损害，也有利于区分合同法和侵权法所保护的不同范围，避免二者在适用中的混淆。此外，在某些国家对其加以区分的原因还在于竞合制度的要求，即针对两类不同的损失分别适用合同责任或产品责任，允许受害人根据有关制度进行最有利的选择，这也必然要求区分产品本身的损害以及产品以外的其他财产和人身损害。

　　然而，我国《侵权责任法》第41条在规定产品责任的概念时，并没有重复《产品质量法》第29条的规定，尤其是没有提到“人身、缺陷产品以外的其他财产损害”。《侵权责任法》第41条规定“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”，其中对缺陷造成的“他人损害”应作如何理解存在不同看法。一种观点认为，从文义解释来看，《侵权责任法》第41条使用的是“他人损害”，而没有如同《产品质量法》第29条那样将缺陷产品自身的损害排除在外。由于“他人损害”这一概念的包容性非常宽泛，因此即便是缺陷产品自身的损害也能通过产品责任加以赔偿。另一种观点认为，尽管《侵权责任法》第41条使用的是“他人损害”，但是由于该法第5条规定了“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”。而《产品质量法》属于规范产品责任的特别法，因此在赔偿的问题上仍应适用《产品质量法》的规定，缺陷产品自身的损害不应被包括在内。为此，首先需要讨论其中关于损害的定义，进而明确其究竟应当适用《产品质量法》还是《侵权责任法》。笔者认为，按照新法优先于旧法的规则，关于损害的概念应当依据《侵权责任法》来确定，只要造成了他人民事权益的损害并且产生损害后果，都应当适用《侵权责任法》加以救济。由于损害在《侵权责任法》中属于基础性概念，对于此种概念的含义理解应当自始至终保持统一。尤其应当看到的是，按照立法者的解释，《侵权责任法》实际上修改了《产品质量法》的上述规定，即认为损害也包括缺陷产品自身的损害。相关立法者的解释称：“本条的财产损害，既包括缺陷产品以外的其他财产的损害，也包括缺陷产品本身的损害，这样，有利于及时、便捷地保护用户、消费者的合法权益。”[6]这就意味着，在因产品缺陷造成损害的情况下，无论是何种损害(包括缺陷产品本身的损害)，受害人都可以请求赔偿。笔者认为，《侵权责任法》的修改建立在充分论证的基础上，其中包括关于强化消费者保护的理念，将缺陷产品自身的损害纳入到产品责任保护的范围是该理念的重要体现。在这样的安排下，消费者可以依据侵权而主张赔偿，而无需受竞合规则的约束。例如，在某个案例中汽车因为瑕疵而自燃，这就属于缺陷产品本身的损害。如果依据《产品质量法》，则消费者只能找经销商通过合同来求偿;如果可以依据侵权法中的产品责任规则，由于在竞合的情况下，受害人进行选择相当困难，很难做出对其最有利的选择。而在产品责任中由于其包括各类损害，故不需适用竞合的规则。受害人如果认为主张侵权损害赔偿对其有利，可以就缺陷产品本身的损害提出赔偿要求。

　　虽然关于《侵权责任法》第41条规定的损害概念存在不同理解，但笔者认为，《侵权责任法》对损害进行扩大解释，将缺陷产品本身的损害包括在其中是有一定合理性的。主要理由在于：第一，有利于减少司法实践中的请求权竞合情况，充分保护受害人的利益。根据我国《合同法》第122条的规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”由于我国实际上采用了请求权选择竞合的理论，由于面对请求权竞合的情况需要由受害人自己选择所提起的诉请种类，一旦选择其