济南律师

　　[内容摘要] 本文从一个深受社会广泛关注的热点问题入手，从侵权行为责任归责原则的理论基础和法律特征的角度，检讨我国现行法律中的机动车与非机动车、行人之间交通事故的责任归责原则，是一种不完全的无过错责任原则，继而从理论上和实践中的需要的角度，进一步分析了我国目前应当在这一侵权领域实行过错推定的归责方法，最后对完善相应的法律规定，明确和规范过错推定的归责方法，和建立和完善与交通事故侵权责任配套的保险制度提出了一点建议。

　　[关键词] 归责原则 无过错责任 过错推定 高度注意义务 社会保险

一、问题的提出

　　从《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称《道路交通安全法》)2003年10月28日在第十届全国人大常委会第五次会议上通过开始，它的第七十六条就特别受到关注，一场关于机动车与非机动车、行人之间究竟谁更应受到法律的“关怀”的讨论也随即轰轰烈烈的展开，2004年5月1日《道路交通安全法》开始正式施行，这一讨论也随着适用新法的案例的出现掀起一个不小的高潮。2004年10月22日，北京市第十二届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了《北京市实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》(以下简称《实施办法》)，并将于2005年1月1日起施行，其中第七十二条的规定，更被认为是对《道路交通安全法》第七十六条的违反因而再次掀起了关于交通事故侵权责任归责原则的讨论热，本文也正是在这样的一个背景之下产生的。

　　从我看到的这场讨论的材料来看，我认为，焦点主要有以下几点：

　　第一，《道路交通安全法》对于机动车与非机动车之间的交通事故侵权责任归责原则的规定是否是无过错责任原则?

　　第二，《道路交通安全法》规定的机动车与非机动车之间的交通事故侵权责任归责原则是否合理?在实施上是否存在困难?

　　首先来看第一个问题，《道路交通安全法》对于机动车与非机动车之间的交通事故的侵权责任归责原则。《道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任;双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任;但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。问题的焦点在第(二)项上，有观点认为，第七十六条第(二)项，确立了机动车对非机动车驾驶人、行人的无过错责任[1]，也有人认为，第七十六条第(二)项的规定，是一种过错推定责任原则[2].

　　其次，《道路交通安全法》第七十六条第(二)项的规定，相比较原来的国务院《道路交通事故处理办法》加重了机动车在与非机动车之间的交通事故中的责任[3]，这就引发了这一规定可能带来的负面效果的种种担心，比如说，法律旨在救济被害行人这一弱势群体的同时，可能会造成致害机动车一方的责任过重，从而人为的制造新的弱势群体;可能会有更多的“碰瓷”[4]现象，法律成为鼓励不良社会行为的驱动力;违反了法律基本的公平原则等等[5]，而且，由于法律加给机动车一方的责任过重，一个自然的担心是，这一法律规定在现实中的实施将成为一个新的问题，而无法真正实施的法律显然不是一部好的法律。

　　本文就将针对这些问题展开探讨，我试图通过本文的分析，来解决这样几个问题：

　　第一，我国现行法律规定的交通事故侵权责任归责原则究竟是怎样的?

　　第二，现行归责原则的合理性何在?

　　第三，现行归责原则存在的问题以及解决的办法。

　　二、侵权责任归责原则的探讨

　　侵权行为法的归责原则，是确定侵权行为人的民事责任的根据和标准，它贯彻于整个侵权行为法之中、并对各个侵权法规范起着统帅作用，所以被有的学者称为“侵权行为法的核心”[6].在侵权责任的归责原则的体系的问题上，是存在着争论的[7]，在此不做讨论，本文仅就过错责任原则和无过错责任原则的具体内容进行讨论。

1、过错责任原则

　　过错责任原则，以行为人的过错作为归责的依据和最终条件，并且以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据，是一般侵权行为的归责原则。过错责任原则的确立，体现的是一种法律正义观，是法律对于人们的行为的是非善恶做出评价的一种表现，过错原则的内涵就是“为自己的行为负责”[8].1804年《法国民法典》第一次将过错责任原则确认为侵权责任的归责原则，其后各国也均将过错责任原则作为侵权行为法的基本归责原则。我国《民法通则》第一百零六条第二款的规定从法律上确立了过错责任原则[9].

　　作为过错责任原则的一种特殊适用方法的是过错推定责任。过错推定被认为是一种替代责任，说到底还是以行为人的过错作为侵权责任的构成要件的，只是为保护相对人的利益，法律上推定行为人对损害结果的发生具有过错，只有在行为人能够证明自己没有过错的情况下，才能免除责任。过错推定理论创立于17世纪，法国法官多马特(Domat)在《自然秩序中的民主》一书中提出了代理人责任、动物致害责任和建筑物致害责任都应采用过错推定的方式来确定侵权责任[10].1804 年的《法国民法典》同样也确认了过错推定的方法。从理论上来看，过错推定，实际上是认为行为人的一定的违法行为，由于违反了其法定的特殊义务，因而具有过错[11]，而这里的“特殊义务”，显然是比一般侵权中过错判定的义务有着更高的要求。

2、无过错责任原则

　　无过错责任原则，是指不问行为人主观是否有过错，只要其行为与损害后果之间存在因果关系就要承担民事责任的归责原则。无过错责任原则的适用需要在法律上做出特别的规定。无过错责任原则是在现代化大工业下，无过错的工业事故日渐增多而传统的过错责任原则对此无能为力的情况下被确立的，它的理论基础在学术上有风险说、利益说、公平说等等[12]，但总的来说，它反映了社会本位逐渐取代个人本位的法律理念的变化，法律更关注于社会的利益和平衡，更关注于实质正义。无过错责任下，只有受害人的故意可以成为行为人的免责事由。

　　我国《民法通则》第一百零六条第三款规定，无过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。这被认为是我国法上对于无过错责任原则的确认，但是需要指出的是，按照我国《民法通则》的规定，似乎“无过错”是专指行为人没有过错时的责任，而这与理论上的不考虑行为人的过错的“无过错”是有所不同的，从周延法律的角度考虑，应当对《民法通则》的这一条进行修改，在本文下面的讨论中，则暂且把这一条的规定看作是对理论上无过错责任的法律确认。

　　3、过错推定与一般的过错责任及无过错责任的区别

　　虽然前面已经提到，过错推定只是过错责任原则的一种特殊的适用方法，但是为了方便下面的讨论，我认为还是有必要在此把过错推定与一般的过错责任和无过错责任进行一个粗略的比较。

　　(1)过错推定与一般的过错责任。

　　首先是程序意义上的举证责任不同。在适用一般过错责任的侵权案件中，受害人要证明行为人的行为具有主观上的过错，法律对于行为人的主观状态实际上是推定为无过错的。而在过错推定的侵权中，法律首先推定行为人存在主观上的过错，而证明自己没有过错的证明责任是由行为人来承担的。

　　其次，受害人过错的意义不同。在一般的过错责任下，双方当事人均要为自己的过错承担相应的责任，也就是说受害人的一般过错也能成为加害人减轻或者免除责任的原因。而在适用过错推定的特殊侵权中，过错的衡量标准在加害人人和受害人之间是不同的，对于加害人来说，法律要求其以高于合理注意的注意义务来避免损害的发生，加害人的轻微过失也可以成为“过错”，而受害人的过错只有构成“故意”或是“重大过失”的时候，才被认为是有过错[13]，因为即使能够证明受害人对损害的发生也有过错，仍不能免除加害人的侵权责任[14].

　　第三，过错责任原则被认为有着一定的教育和预防不法侵权行为的作用[15]，过错推定的出现，则是基于现代科技的发展，事故的增多并且证明的难度增大，为保护和救济受害人，平衡社会关系而在法律上做出的调整。所以过错推定增加了一定的社会公平和保护弱者的道德含义，同时也在一定程度上保留了教育和预防的功能。

　　(2)过错推定与无过错责任

　　由于过错推定对于加害人负以某些严苛的责任，有学者认为，过错推定就是无过错责任或者就应该是无过错责任[16].但我认为，过错推定与无过错责任还是存在差别，因而有区分的必要的。

　　首先，无过错责任完全抛弃